domingo, 18 de maio de 2014

OS RISCOS DA TERCEIRIZAÇÃO PARA O TOMADOR DE SERVIÇOS NO BRASIL (Publicado no Jornal Fatos do Paraná em 03/2014)

                Muitas pessoas físicas e jurídicas no Brasil buscam na terceirização uma saída para redução de custos, certos de que estão isentos de responsabilidade, ao formalizarem um contrato em que o terceiro, expressamente se responsabiliza pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias dos empregados por ele admitidos.
                Quando menos esperam, muitas vezes estão sendo chamados em processos judiciais, com custo elevado, e que, para sua surpresa, são condenados de forma solidária em alguns casos e subsidiariamente em outros.
                Nestas hipóteses, além de ter o custo da terceirização, o tomador de serviços acaba por ter que assumir patrimonialmente os custos do inadimplemento do terceiro, quanto as obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias.
                Descrentes, não conseguem entender a razão desta responsabilidade, quando não contratou, não deu ordens aos empregados do terceiro, não fiscalizou o seus serviços e ainda assim são responsabilizados perante a Justiça do Trabalho, direta ou indiretamente.
                Importante ressaltar que a terceirização no Brasil, é um contrato de alto risco para o tomador de serviços, que necessita antes de formalizá-lo, analisa-los e ponderá-los, ainda mais com a atual legislação existente.
                No Direito do Trabalho atual, a proteção legal predominante é do empregado, amparado pelo princípio da proteção, dentre outros, justamente porque o trabalhador ainda hoje é considerado pela lei como o menos favorecido na relação, apesar de muitos abusos que hoje verificamos em inúmeros processos judiciais.
                Para tanto, firmou posicionamento dominante o Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 331, onde estabeleceu limites para ser considerada legal a terceirização. Entretanto, ser reconhecida como legal uma terceirização, NÃO SIGNIFICA ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE.
                A legalidade da terceirização apenas afasta a possiblidade da responsabilidade em igualdade de condições com o terceiro, que contratou o empregado, mas não afasta a possibilidade do tomador de serviços ser condenado de forma subsidiária, ou seja, após a busca da responsabilidade patrimonial do terceiro e diante de seu descumprimento, com ausência de patrimônio suficiente para arcar com os direitos trabalhistas, fiscais e previdenciários reconhecidos na ação.
                Portanto, mesmo sendo legal a terceirização, caso o terceiro não cumpra suas obrigações, o risco do tomador de serviços ser responsabilizado é real e efetivo.
                Por outro lado, sendo a terceirização considerada irregular ou ilegal e contrária ao ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade do tomador de serviços é evidente e em igualdade de condições com o terceiro, podendo, inclusive, ser acionado judicialmente de forma isolada.
                Mas quando a terceirização é legal? A resposta podemos extrair da própria  súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho onde estabelece que “não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/83) e de conservação e limpeza, bem como os serviços especializados LIGADOS À ATIVIDADE-MEIO DO TOMADOR, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.” (destaque nosso)
                Assim, nos serviços de vigilância e limpeza, como igualmente nos serviços em que não há terceirização da atividade-fim, considerada aquela atividade predominante constante do contrato social do tomador de serviços, desde que ausentes a pessoalidade e subordinação em relação a este, mas presente em relação ao terceiro, o vínculo formar-se-á somente entre o trabalhador e o terceiro.
                Contudo, mesmo nestas hipóteses, na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias por parte do terceiro, o tomador pode ser responsabilizado de forma subsidiária, pois a legislação não admite que o empregado saia prejudicado, cabendo, nesta hipótese ao tomador, buscar posteriormente ressarcir-se perante o terceiro em ação própria de regresso.
                Como visto, o instituto da terceirização deve ser muito bem avaliado antes de sua contratação, e mesmo assim, somente após análise das condições patrimoniais do terceiro,  para cumprimento das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias em relação a seus empregados, descartando-se, por óbvio a terceirização da atividade-fim e aquela feita através de empresa interposta.

                As cautelas são indispensáveis, mas insuficientes para eliminar qualquer risco.

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