Muitas pessoas físicas e
jurídicas no Brasil buscam na terceirização uma saída para redução de custos,
certos de que estão isentos de responsabilidade, ao formalizarem um contrato em
que o terceiro, expressamente se responsabiliza pelo cumprimento das obrigações
trabalhistas, fiscais e previdenciárias dos empregados por ele admitidos.
Quando
menos esperam, muitas vezes estão sendo chamados em processos judiciais, com
custo elevado, e que, para sua surpresa, são condenados de forma solidária em
alguns casos e subsidiariamente em outros.
Nestas
hipóteses, além de ter o custo da terceirização, o tomador de serviços acaba
por ter que assumir patrimonialmente os custos do inadimplemento do terceiro,
quanto as obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias.
Descrentes,
não conseguem entender a razão desta responsabilidade, quando não contratou,
não deu ordens aos empregados do terceiro, não fiscalizou o seus serviços e
ainda assim são responsabilizados perante a Justiça do Trabalho, direta ou
indiretamente.
Importante
ressaltar que a terceirização no Brasil, é um contrato de alto risco para o
tomador de serviços, que necessita antes de formalizá-lo, analisa-los e
ponderá-los, ainda mais com a atual legislação existente.
No
Direito do Trabalho atual, a proteção legal predominante é do empregado,
amparado pelo princípio da proteção, dentre outros, justamente porque o
trabalhador ainda hoje é considerado pela lei como o menos favorecido na
relação, apesar de muitos abusos que hoje verificamos em inúmeros processos
judiciais.
Para
tanto, firmou posicionamento dominante o Tribunal Superior do Trabalho, através
da Súmula 331, onde estabeleceu limites para ser considerada legal a
terceirização. Entretanto, ser reconhecida como legal uma terceirização, NÃO SIGNIFICA ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE.
A
legalidade da terceirização apenas afasta a possiblidade da responsabilidade em
igualdade de condições com o terceiro, que contratou o empregado, mas não
afasta a possibilidade do tomador de serviços ser condenado de forma
subsidiária, ou seja, após a busca da responsabilidade patrimonial do terceiro
e diante de seu descumprimento, com ausência de patrimônio suficiente para
arcar com os direitos trabalhistas, fiscais e previdenciários reconhecidos na
ação.
Portanto,
mesmo sendo legal a terceirização, caso o terceiro não cumpra suas obrigações,
o risco do tomador de serviços ser responsabilizado é real e efetivo.
Por
outro lado, sendo a terceirização considerada irregular ou ilegal e contrária
ao ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade do tomador de serviços é
evidente e em igualdade de condições com o terceiro, podendo, inclusive, ser
acionado judicialmente de forma isolada.
Mas
quando a terceirização é legal? A resposta podemos extrair da própria súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho
onde estabelece que “não forma vínculo
de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº
7.102/83) e de conservação e limpeza, bem como os serviços especializados
LIGADOS À ATIVIDADE-MEIO DO TOMADOR, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.” (destaque nosso)
Assim,
nos serviços de vigilância e limpeza, como igualmente nos serviços em que não
há terceirização da atividade-fim, considerada aquela atividade predominante
constante do contrato social do tomador de serviços, desde que ausentes a
pessoalidade e subordinação em relação a este, mas presente em relação ao
terceiro, o vínculo formar-se-á somente entre o trabalhador e o terceiro.
Contudo,
mesmo nestas hipóteses, na hipótese de descumprimento das obrigações
trabalhistas, fiscais e previdenciárias por parte do terceiro, o tomador pode
ser responsabilizado de forma subsidiária, pois a legislação não admite que o
empregado saia prejudicado, cabendo, nesta hipótese ao tomador, buscar
posteriormente ressarcir-se perante o terceiro em ação própria de regresso.
Como
visto, o instituto da terceirização deve ser muito bem avaliado antes de sua
contratação, e mesmo assim, somente após análise das condições patrimoniais do
terceiro, para cumprimento das
obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias em relação a seus
empregados, descartando-se, por óbvio a terceirização da atividade-fim e aquela
feita através de empresa interposta.
As
cautelas são indispensáveis, mas insuficientes para eliminar qualquer risco.
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