segunda-feira, 30 de agosto de 2010

EMPREGADA DOMÉSTICA E DIARISTA.A POLÊMICA DO VÍNCULO DE EMPREGO

No exercício da advocacia, enfrentamos ao longo dos anos, algumas questões jurídicas que se perpetuam nos Tribunais e são focos de conflitos de interesses em processos judiciais, interferindo no dia-a-dia dos cidadãos.

Uma das questões conflituosas, responsáveis por um número crescente de ações trabalhistas, refere-se à interpretação legal e jurisprudencial da diferenciação entre empregada doméstica e diarista autônoma, especialmente no que tange ao vínculo de empregado e em que momento ele se forma.

A profissão de empregada doméstica é definida no artigo 1º da Lei nº 5.859/1972, que estabelece ser a pessoa física que "presta serviços de natureza CONTÍNUA e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas"(destaque nosso). Por outro lado, o artigo 3 da CLT, define empregado como aquele que presta serviços de natureza NÃO EVENTUAL, sob a dependência do empregador e mediante salário.

Pois bem, a discussão está na interpretação do texto prevalente, daí porque inúmeras decisões são conflitantes nos Tribunais do País, gerando insegurança jurídica a toda a população brasileira.

Assim, independentemente da diferenciação semântica, por ter o empregado doméstico legislação específica em que estabelece como requisito para o vínculo a CONTINUIDADE na prestação de serviços, não se pode aplicar a norma de caráter geral, prevista na CLT. O debate se há diferenciação entre os termos NÃO EVENTUAL (CLT) e CONTÍNUO(lei especial), para esse fim, é superado.

Vemos como questão central é estabelecer QUANDO estamos diante de uma prestação de serviços CONTÍNUA ou CONTINUADA, caracterizadora do vínculo de emprego doméstico, especialmente diante da realidade laboral de prestadoras de serviço que trabalham em uma, duas ou três dias na semana, dias esses muitas vezes pré-estabelecidos e bem definidos, de forma rotineira, em que pese o trabalho em diversas casas ao longo da semana.

Da mesma forma, verificamos o silêncio da legislação nesse particular levando a discussão aos Tribunais, criando jurisprudência, construindo uma orientação dominante e que pode ser alterada, na medida em que mudam as composições dos Tribunais, com ingresso de novos Desembargadores em face da necessidade de substituição de outros por diversos motivos, incluindo a aposentadoria.

O entendimento prevalente no Tribunal Regional do Paraná, colhido em recentes julgamentos na 1ª. Turma (TRT-PR-30050-2009-016-09-00-4-ACO-26303-2010), 3ª. Turma (TRT-PR-00306-2009-089-09-00-9-ACO-16011-2010) e 4ª. Turma (TRT-PR-01103-2009-657-09-00-4-ACO-10985-2010), exemplificadamente, direciona a tese de que estaríamos diante da CONTINUIDADE prevista na Lei dos Domésticos, quando há prestação de serviços de no mínimo 3(três) dias na semana, critério adotado de forma subjetiva pelos Eminentes Desembargadores.

Assim, quando a prestação de serviços doméstico se dá em até 02(dois) dias na semana, mesmo que em dias específicos e já definidos, o entendimento é de que não haveria o requisito da CONTINUIDADE, afastando o vínculo empregatício, critério esse que pode ser alterado processo a processo, dependendo da composição da Turma.

Por outro lado, o Egrégio TST (Tribunal Superior do Trabalho), apenas para aguçar o debate, em 2009 decidiu pela ausência de vínculo, quando o labor se dá em 02(dois) ou 03(três) dias na semana(TST-RR 17.676/2005-007-09-00.0), afastando assim a presença do requisito da continuidade na prestação de serviços naquele caso específico.

Polêmicas à parte, dão conta que infelizmente no Brasil, as divergências existentes há anos só prejudicam a sociedade, pois gera insegurança jurídica, conflito de interesses e abarrotam o Judiciário com processos que poderiam ser solucionados com uma mudança legislativa no texto da lei, de forma clara e definitiva, pacificando a relação entre as partes envolvidas.

Nosso pensamento diverge da interpretação de ambos os Tribunais citados, pois a continuidade deve estar atrelada à vontade e intenção de manter o vínculo contínuo, não importando se em 01(um), 02(dois) ou 03(três) dias na semana. Nesta seara, quando o(a) trabalhador(a) doméstico(a) não tem dia fixo, podendo ser chamado a qualquer instante e em dias esporádicos, o requisito estaria afastado. Do contrário, havendo pré-determinação de dia e rotina semanal, há vontade manifesta na conduta pelo trabalho contínuo, com a presença do requisito e formação do vínculo empregatício.

A solução está no legislativo, pois o fim do Direito é a pacificação, com o bem estar da sociedade. A elaboração de normas claras é um processo legislativo continuado e um aprendizado, daí a importância da escolha de nossos representantes quando das eleições. Quanto mais capacitado e qualificado forem o Congresso Nacional (como no presente caso em que a legislação é federal), Assembléias Legislativas Estaduais e Câmara de Vereadores, maior qualidade teremos na legislação com maior eficiência, em benefício da própria sociedade, aparando arestas que sufocam o Judiciário e angustiam os cidadãos.

quinta-feira, 12 de agosto de 2010

A PUBLICIDADE DA ADVOCACIA NA INTERNET

    O Brasil, como todo país inserido no mundo globalizado, está diante de uma revolução provocada pela tecnologia da informação, vale dizer, pela evolução da comunicação através dos meios eletrônicos e em especial via internet, marcado pelo acesso e troca de informações de forma instantânea, seja por meio de e-mails, como pelas redes sociais, sítios, em proporção nunca antes vista.

    O estudo e debate do tema PUBLICIDADE DA ADVOCACIA NA INTERNET são relevantes, na medida em que a Ordem dos Advogados do Brasil possui regras que buscam estabelecer parâmetros e balizamentos que entende aceitáveis, com objetivo de coibir abusos de alguns profissionais ou sociedade de advogados, principalmente no que diz respeito à forma de exteriorização de suas qualificações ou oferta de serviços executados, nos termos do Estatuto da Advocacia e seu Código de Ética.

    Nesse sentido, o Conselho Federal da OAB precisa voltar a discutir o assunto, já que a última regulamentação do Código de Ética e Disciplina (Capítulo IV, arts. 28 a 34) decorreu do provimento 94, do ano 2000, onde dispôs “sobre a publicidade, propaganda e a informação da advocacia”, época em que a Internet no Brasil estava ainda na era da conexão discada, inexistindo e-mails gratuitos e a comunicação de dados e informações por telefone não estavam tão desenvolvidos.

    Abusos ocorrem e a delimitação do que pode e que não pode ser admitido como infração ética, bem assim alteração das punições, é imperiosa. Redes sociais como orkut, twitter, facebook, dentro outras, geram informações instantâneas a uma coletividade inimaginável, podendo causar prejuízos à sociedade que se socorre dos profissionais da advocacia.

    Atualmente, ao Advogado ou Sociedade de Advogados é autorizado usar da “publicidade informativa”, e assim mesmo com objetivo “levar ao conhecimento do público em geral, ou da clientela, em particular, dados objetivos e verdadeiros a respeito dos serviços de advocacia que se propõe a prestar, observadas as normas do Código de Ética e Disciplina e as deste Provimento.” (verbis – art. 1 do Provimento 94/2000).

    Elencou, em seu art.3, os meios lícitos de publicidade da advocacia, relacionando, como válida: a)- a utilização de cartões de visita e de apresentação do escritório, contendo, exclusivamente, informações objetivas; b)- a placa identificativa do escritório, afixada no local onde se encontra instalado; c) o anúncio do escritório em listas de telefone e análogas; d) a comunicação de mudança de endereço e de alteração de outros dados de identificação do escritório nos diversos meios de comunicação escrita, assim como por meio de mala-direta aos colegas e aos clientes cadastrados; e) a menção da condição de advogado e, se for o caso, do ramo de atuação, em anuários profissionais, nacionais ou estrangeiros; f) a divulgação das informações objetivas, relativas ao advogado ou à sociedade de advogados, com modicidade, nos meios de comunicação escrita e eletrônica.

    Por outro lado, o citado provimento, PROÍBE expressamente alguns tipos de publicidade, cujo destaque é imperioso, as saber: a) menção a clientes ou a assuntos profissionais e a demandas sob seu patrocínio; b) referência, direta ou indireta, a qualquer cargo, função pública ou relação de emprego e patrocínio que tenha exercido; c) emprego de orações ou expressões persuasivas, de auto-engrandecimento ou de comparação; d) divulgação de valores dos serviços, sua gratuidade ou forma de pagamento; e) oferta de serviços em relação a casos concretos e qualquer convocação para postulação de interesses nas vias judiciais ou administrativas; f) veiculação do exercício da advocacia em conjunto com outra atividade; g) informações sobre as dimensões, qualidades ou estrutura do escritório; h) informações errôneas ou enganosas; i) promessa de resultados ou indução do resultado com dispensa de pagamento de honorários; j) menção a título acadêmico não reconhecido; k) emprego de fotografias e ilustrações, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da advocacia; l) utilização de meios promocionais típicos de atividade mercantil.

   Cuidou ainda de estabelecer quais os tipos de veículos de publicidade da advocacia que NÃO são admitidos, dentre eles:. o rádio e televisão; painéis de propaganda, anúncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em vias públicas; cartas circulares e panfletos distribuídos ao público; oferta de serviços mediante intermediários.

    O rigor na regulamentação se diz justificável na medida em que a OAB deve coibir abusos no sentido de confundir a atividade profissional com mercantilismo. A sociedade deve buscar o profissional da advocacia não pelo marketing ou pelos artifícios publicitários, mas sim, pela segurança jurídica e ética advinda do profissional, conhecida e reconhecida espontaneamente nos cidadãos de determinado núcleo social.

    Entretanto, em que pese a OAB ter autorizado o uso da Internet e e-mail como veículos de informação publicitária, nos limites do provimento ( 5, “a”, do Provimento 94/2000 do Conselho Federal da OAB), imprescindível se torna revisar tanto o Código de Ética, quanto o Provimento 94/2000, mesmo porque a cada dia novas ferramentas na Internet são disponibilizadas aos usuários, gerando dúvidas quanto a sua utilização sem violação da ética profissional, que podem dar vazão a inúmeras controvérsias.

    Nunca é por demais esclarecer que continua em vigor a disposição do parágrafo segundo do artigo 31 do Código de Ética, INDEPENDENTEMENTE DO VEÍCULO UTILIZADO (seja por meio de Internet ou qualquer outro), quando considera “imoderado o anúncio profissional do advogado mediante remessa de correspondência a uma coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalação ou mudança de endereço,...” (sic – destaque nosso).

    Nesse diapasão, há que estabelecer parâmetros de interpretação da norma, adequando-a aos novos tempos e definindo com clareza eventuais infrações disciplinares, atendendo ao fim da advocacia e evitando o mercantilismo, mas sem o rigorismo excessivo, mesmo porque, pelo dispositivo em vigor, em sua interpretação literal, um simples e-mail enviado a um grupo de pessoas, ou mesmo comunicações instantâneas aos seus seguidores pelo TWITTER, desde que não comunicando a instalação ou mudança de endereço ou mesmo publicando artigos jurídicos, pode ser considerada infração ética, sujeitando-se às penalidades previstas nos arts.35 e seguintes do Estatuto da Advocacia e da OAB.

    Comentários de advogados ou sociedade de advogados, por e-mail ou mesmo publicados em sítios, redes sociais, blogs ou micro-blogs são ferramentas importantes hoje em dia, mas que devem ser manejados com prudência e nos limites legais. Assim, imprescindível se torna uma revisão do Código de Ética e Provimento 94/2000 nesse sentido, adequando-o aos novos tempos e atingindo o objetivo de coibir abusos no exercício da advocacia, sem prejudicar o profissional antenado com as novas tecnologias.