A CARREIRA JURÍDICA PÚBLICA E O FUTURO PROMISSOR DA ADVOCACIA PRIVADA

Iniciamos 2012 cheios de otimismo com o futuro de nosso país, especialmente quando vemos nos noticiários nosso desenvolvimento econômico ser objeto de destaque na mídia nacional e internacional, em que pese o desenvolvimento social ser relegado a um segundo plano.

Entretanto, não há como negar a evolução da sociedade brasileira, com sua inserção cada vez maior no mercado internacional.

Juntamente com a evolução, se faz necessária a capacitação profissional e nesse particular – educação de qualidade – estamos distantes do aceitável e necessário ao atendimento dos anseios profissionais do mercado globalizado e dinâmico como é o atual.

Quanto a carreira jurídica, a realidade brasileira é bastante nítida. Dos bacharéis em direito, cerca de 25% ingressam anualmente no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil e destes, a grande maioria – acreditamos por estimativa que em número próximo a 90% - voltam-se a carreira jurídica PÚBLICA, atuando na advocacia privada somente os primeiros 03(três) anos, apenas, para atender ao requisito de experiência profissional, como é o caso da magistratura, previsto no art.92, I da CF.

Por outro lado, dos que tentam a carreira pública, muitos ficam ao menos 02(dois) a 03(três) anos buscando aprimoramento educacional para que possam ultrapassar a fase do concurso público de forma exitosa, cuja dedicação privilegie o conhecimento teórico, distanciando-o da prática profissional.

A grande maioria dos advogados que ficam estudando para o concurso público, caso não sejam aprovados após alguns anos estão distanciados da prática forense e cada vez mais terão dificuldades de enfrentar o exercício profissional privado.

Pelo quadro apresentado, chegamos a uma simples e importante conclusão: O BRASIL  CARECE DE ADVOGADOS PRIVADOS, em que pese a sociedade produtiva sempre estar crescendo, na mesma medida em que depende de profissionais da advocacia cada vez mais qualificados.

Com isso, valorizam-se os BONS ADVOGADOS PRIVADOS, que tendem a ser cada vez mais escassos diante do quadro atual, levando a futuro promissor àqueles que insistirem na profissão tão nobre e tão desvalorizada até pelos seus pares, infelizmente, pois não há ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO sem a advocacia, tanto que galgada ao patamar de INDISPENSABILIDADE NA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (art. 133 da Constituição Federal).

Um dos fortes argumentos para a busca da carreira jurídica pública é a ESTABILIDADE e SEGURANÇA QUANTO O FUTURO, especialmente quando vislumbrada a aposentadoria integral.

Infelizmente, os jovens advogados que buscam a estabilidade pública, serão surpreendidos com um futuro não tão promissor, pois a manter o quadro atual de déficit da previdência causado pelo desequilíbrio das aposentadorias, o país quebrará, como vemos os casos apresentados hoje na Europa.

Basta verificar que, enquanto na atividade privada as contribuições tanto de empregador quanto dos empregados se equivalem às contribuições na atividade pública, a aposentadoria por tempo de contribuição privada tem um limite que hoje não chega a R$.4000,00 (quatro mil reais), enquanto a aposentadoria pública é integral (salários médios de R$.7000,00), gerando enormes distorções, ainda mais levando-se em conta que o país está envelhecendo e logo a massa trabalhadora não será maior que a massa de aposentadorias, em vista da expectativa de vida crescente.

Projetos já estão tramitando no sentido da criação de TETO PARA APOSENTADORIA DO SETOR PÚBLICO idêntico ao setor privado ou menor que o atual, com incentivo a contribuição de complemento de aposentadoria privativo, diminuindo assim a aposentadoria e aumentando sua contribuição.

Aqueles que desejam a carreira jurídica pública exclusivamente pela estabilidade financeira que hoje possui serão surpreendidos em futuro breve com mudanças substanciais, razão pela qual por certo valorizará a vocação e não o critério econômico.

Quanto a carreira jurídica privada e de qualidade, vemos com otimismo o futuro daqueles que enfrentam com persistência os solavancos profissionais hoje passados, mas que por certo garantirá satisfação profissional e financeira àqueles atentos às exigências da sociedade que avança a largos passos, a ética profissional e ao estudo aprimorado do direito, sempre aliado às novas tecnologias que devem estar presentes em seu exercício.

A INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL QUE TRATA DAS INTIMAÇÕES AUTOMÁTICAS NO PROCESSO ELETRÔNICO (PROJUDI), SEM A NECESSÁRIA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL (LEI 11419/2006)

No final do ano de 2006, buscando dar efetividade no direito e garantia fundamental do indivíduo à duração razoável do processo, foi instituído o processo judicial eletrônico, com implantação em todo território nacional e no âmbito do poder judiciário federal e estadual.

Pela Lei 11419/2006, ficou estabelecido que os Tribunais poderiam criar Diário da Justiça eletrônico em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral (art. 4º, caput).

Da mesma forma, estabeleceu a legislação que as publicações eletrônicas substituem qualquer outro meio de publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, excetuando-se, por óbvio, as exceções que exigem intimação ou vista pessoal.

Assim, como garantia da ampla defesa e do contraditório, a referida lei estabeleceu, em seu art. 4º, parágrafo quarto, que os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.

Importante destacar que no artigo seguinte da citada lei federal, o legislador pátrio criou norma definindo o momento em que será considerada realizada a intimação, de maneira a excluir a necessidade de publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico, quando as intimações forem feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem previamente.

Ato contínuo estabelece a lei que será REALIZADA A INTIMAÇÃO no dia em que o intimado efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. Nesse aspecto, sem qualquer reparo, pois ao acessar com sua senha, o advogado toma ciência do ato processual e consequentemente pode e deve dar-se por intimado.

O problema foi quando o legislador inovou - em aparente contradição com o art. 4º e seu parágrafo quarto – ao introduzir a PRESUNÇÃO DE INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS, quando não realizada a consulta ou acesso em até 10(dez) dias corridos contados da data do envio da intimação ou disponibilização da mesma.

Na prática, pelo sistema PROJUDI, a intimação é disponibilizada no sítio do Tribunal e cabe ao advogado consultar periodicamente. Em caráter meramente informativo, poderá o advogado ser comunicado via e-mail da disponibilização da intimação no sítio (parágrafo 4º do art. 5º da Lei 11419/2006), mas o fato é que, dispensou-se a intimação pelo Diário Oficial eletrônico, com presunção de conhecimento pelo advogado pelo decurso do prazo de 10(dez) dias contados da disponibilização no sítio do Tribunal, quando a partir daí inicia-se a contagem do prazo fixado ou legal.

Somos favoráveis ao processo eletrônico, mas não podemos concordar com a violação de direito fundamental da ampla defesa, do contraditório e do respeito ao devido processo legal, sob pena de prejuízo à sociedade como um todo, sob o manto do argumento da celeridade processual.

Difícil entender qual a dificuldade da comunicação dos atos processuais serem feitos todos e obrigatoriamente através de publicação no diário da justiça eletrônico, já que dá segurança jurídica às partes e advogados e não traduz na prática qualquer ato atentatório à celeridade processual.

Por ser o diário da justiça em meio eletrônico, basta o envio eletrônico das intimações ao órgão oficial para que este providencie sua publicação em sem demora ou burocracia, já que assinados digitalmente pelos cartórios, evitando inúmeros questionamentos quanto a contagem do prazo ou mesmo o fato de que pode o advogado não ter oportunidade de acesso ao sítio do Tribunal para verificação das intimações, pois poderá estar viajando, ou doente, ou mesmo sem possibilidade de acesso por problemas técnicos em seu hardware.

Cabe a Ordem dos Advogados do Brasil buscar lutar pela inconstitucionalidade do dispositivo legal que estabeleceu a PRESUNÇÃO DE INTIMAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE CONSULTA DO ADVOGADO AO SISTEMA ELETRÔNICO DO TRIBUNAL, através de ação direta, deixando claro que há mecanismos de intimação pelo diário da justiça eletrônico, previsto em lei e que por certo não causará qualquer prejuízo ao direito fundamental da duração razoável do processo e muito menos ao contraditório e ampla defesa. Salvo melhor juízo ou conhecimento, não tivemos notícia de qualquer questionamento judicial quanto a esta afronta ao direito da parte e do advogado, curvando-me a qualquer notícia que comprove do contrário, o que merece escusas antecipadas.

Com isso, buscaremos a efetividade e legalidade das comunicações dos atos processuais, com eficiência e atendendo aos anseios dos advogados ou da sociedade quanto à prestação jurisdicional célere no processo eletrônico.

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A ESCOLA DE EDUCAÇÃO BÁSICA NA MODALIDADE DE EDUCAÇÃO ESPECIAL. O EXEMPLO DO PARANÁ E O RESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Anteriormente, havíamos abordado o tema da inclusão do portador de necessidades especiais no ensino fundamental, criticando a postura do Governo Federal em excluir as escolas de educação especial, lançando seus alunos no ensino regular (http://calvosblog.blogspot.com/2009/07/o-portador-de-necessidades-especias-no.html).

Fomos veementes na crítica, pois da forma pretendida, a denominada inclusão provocaria, na prática, efeito contrário, pois as escolas não estão preparadas sob o aspecto arquitetônico, estrutural e educacional, em vista de inúmeras reformas necessárias para garantir a acessibilidade, sem contar com o despreparo de professores que teriam na mesma sala alunos com deficiência de diversos níveis (leves ou severas), e alunos sem limitações.

Em nosso entender, a INCLUSÃO na forma pretendida na realidade era EXCLUSÃO e violava o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois teria o efeito de SEGREGAR O ALUNO ESPECIAL, seja por seus colegas de turma, seja por ausência de recursos intelectuais e materiais para seu desenvolvimento na mesma proporção de sua turma.

Aliado a esse fato, teríamos problemas com os especiais severos, pois seriam enviados a centros em que o tratamento é todo focado no atendimento médico e não educacional.

Pois bem, ao assumir o Governo do Paraná, Beto Richa, juntamente com seu vice Flávio Arns passaram a buscar soluções plausíveis e viáveis, na melhoria de vida dos especiais, cidadãos menos favorecidos pelo destino. Com determinação e o carinho que merecem, passaram a ouvir quem efetivamente trabalhava e possuía conhecimento na área, nas escolas especiais, professores, diretores, pais e alunos.

Fruto do trabalho de todos, em janeiro de 2012 nascerá no Paraná, A ESCOLA DE EDUCAÇÃO BÁSICA NA MODALIDADE DE EDUCAÇÃO ESPECIAL, como uma verdadeira revolução, pois ao invés de simplesmente extinguir as escolas especiais (Apaes), transformam-nas em Escolas de Educação Básica, direcionada à educação especial.

Vale dizer, como escolas de educação básica, terão todos os recursos necessários como qualquer escola, com o diferencial de que o currículo escolar básico é garantido com adequações do conteúdo programático de disciplinas direcionadas ao desenvolvimento das habilidades de cada aluno especial. Os alunos especiais poderão progredir no ensino fundamental básico até sua formatura, com avaliações adequadas e certificação.

Assim, cada aluno especial terá possibilidade de desenvolvimento e progressão curricular, em ensino adequado às suas limitações, com possibilidade de desenvolvimento de projetos profissionalizantes curriculares e/ou extracurriculares, dando oportunidades aos alunos para melhorar sua condição de vida, buscando a empregabilidade, já que muitos alunos, bem educados e direcionados ao desenvolvimento de suas habilidades, podem integrar-se com maior facilidade no mercado de trabalho formal.

Nesse particular atende o Governo do Paraná sua finalidade que é buscar políticas públicas que deem efetividade ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, na medida em que dá um tratamento prioritário ao portador de necessidades especiais.

Esperamos que a mudança estrutural seja exemplo para os demais estados da federação, provocando uma reação em cadeia do bem, baseada em casos concretos e políticas bem intencionadas, na busca de um país que respeita as diferenças não no discurso vazio, mas na prática, humanizando as decisões governamentais.

Resta agora ao Governo Federal, pois afeto à sua competência, focar sua política na melhoria da condição de vida do especial, permitindo o trabalho e atendendo a anseio da empregabilidade, com manutenção do BPC (benefício de prestação continuada), entendendo que o cidadão portador de necessidades especiais precisa do benefício para cobrir despesas com medicação e cuidados com a saúde e a remuneração que ganha com o trabalho deve ser para seu sustento, lazer e melhoria de sua condição de vida.

Atualmente, o portador de necessidades especiais PERDE O BENEFÍCIO ao ingressar no mercado de trabalho formal, fazendo com que muitos familiares ou cuidadores optem por não incentivar seu desenvolvimento laboral para manutenção do mesmo.

Com a palavra nossos representantes na esfera federal – deputados federais e senadores – que poderiam lutar por alteração legislativa no sentido da manutenção do BPC mesmo quando o especial ingressa no mercado de trabalho.

PARLAMENTARES EM CORO CONTRA O DECORO

Ao escrever o presente artigo, paramos para refletir sobre o Brasil e seu futuro. Deparamo-nos com horizonte indefinido, pois na mesma medida em que temos uma nação pujante economicamente, vislumbramos uma verdadeira catástrofe no aspecto político.

Talvez a população brasileira não tenha se dado conta da importância do momento atual, pois não seremos dignos do mundo, enquanto não encontrarmos o equilíbrio entre o estado econômico em face do estado político e social.

Sendo assim, mantendo os olhos no horizonte, deparamo-nos com um estado economicamente forte e robusto, com reservas naturais imensas, com um clima invejável e com um povo que, embora com deficiências em sua educação, destaca-se no que faz porque é trabalhador e honesto.

Entretanto, voltando os olhos ao horizonte do estado político, levamos um choque, pois os representantes do povo, aqueles mesmos que foram eleitos para defender seus interesses, andam em sentido contrário ao estado econômico.

Recentemente, por provocação da imprensa e rápida absorção da Presidência da República, constatamos demissões em massa em um ministério, sob o discurso do combate à corrupção. Aos olhos de muitos, o estado brasileiro, capitaneado por sua chefe do executivo, estava, ao menos momentaneamente, buscando uma limpeza ética cumulada com a necessidade de um choque de eficiência.

Infelizmente, diga-se, analisando todos os contornos dos fatos recentes sem paixões partidárias, vemos que a ética, eficiência, moralidade e impessoalidade (princípios estampados no art. 37, “caput” da CF) só são defendidas pelo executivo brasileiro, na prática, quando se vê acuado e sob fogo cruzado da imprensa, que cumpre – e bem - seu papel de informar livremente os desmandos e apontar a corrupção.

Lamenta-se o fato de que a cada semana a população fica a perguntar qual será a denúncia da semana, com autoridades usufruindo de bens de “parceiros” que detém contratos milionários com o governo, sem contar com utilização de dinheiro público em benefício particular, notícias que inundam os periódicos.

Nesta semana vimos outra sena indiscutivelmente marcante.  A Deputada Federal Jaqueline Roriz, filmada recebendo dinheiro público de forma irregular, sobe a tribuna da Câmara Federal, em lágrimas e discursa, sustentando que deveria ser absolvida pois à época dos fatos, não era parlamentar, não exercia qualquer cargo ou função pública. Diante de seu argumento, em votação secreta, foi absolvida no processo ético, mantendo seu mandato.

A decisão é emblemática, pois no fundo o que a Câmara Federal fez foi entender que a atual Deputada, com sua atitude à época sem qualquer cargo eletivo, não feriu o DECORO PARLAMENTAR.

Buscando em qualquer dicionário da língua portuguesa, encontramos o significado de DECORO, como sendo DECÊNCIA, RESPEITO PRÓPRIO, DIGNIDADE, RECATO NO COMPORTAMENTO, SERIEDADE NAS MANEIRAS, COMPOSTURA, POSTURA REQUERIDA PARA EXERCER QUALQUER CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA OU NÃO.

Igualmente, não podemos esquecer que o julgamento pela falta de decoro parlamentar é um julgamento com fundamento POLÍTICO, diferentemente do julgamento feito pelo Poder Judiciário, que deve se ater ao fundamento jurídico e legal.

O mais interessante foi que os parlamentares esqueceram-se de um fato relevante e que por certo macula a conduta ética e fere sim o DECORO parlamentar: o dinheiro recebido era oriundo dos cofres públicos e destinado à corrupção.

Em que pese juridicamente a defesa da ilustre parlamentar ser perfeita, pois não houve transito em julgado em que estabeleça sua condenação, além do princípio da presunção da inocência estampado na Constituição, infelizmente, perdeu a Câmara Federal a oportunidade de dar o exemplo do que seja DECORO, com todas as significações já manifestadas, justamente porque, diferentemente do tecnicismo jurídico, esperava o povo brasileiro um julgamento emblematicamente POLÍTICO.

Com isso, cada vez mais vemos um País longe do ideário de seu povo, e, em que pese materialmente rico, politicamente decadente e pobre, a ponto de ser contrário ao DECORO.

O DEBATE SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE ORDEM

A exigência do bacharel em direito submeter-se a um exame de qualificação junto a Ordem dos Advogados do Brasil, denominado EXAME DE ORDEM, volta ao debate nacional, especialmente quando verificamos um índice assustador de reprovação, beirando a 85% dos examinandos.

A discussão ganhou corpo na mídia nacional, como igualmente junto ao Poder Judiciário, com diversos questionamentos quanto a sua constitucionalidade, sob argumento que a exigência de submissão a um exame de aptidão, afrontaria um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, estampado no art. 1, qual seja, o valor social do trabalho e a livre iniciativa, bem como o direito fundamental previsto no art. 5, XIII, que reconhece a liberdade ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Bacharéis em direito, não se conformam em ter que se submeter seus conhecimentos jurídicos ao crivo da Ordem dos Advogados do Brasil, em exame nacional, por entenderem  vivenciados no curso de graduação em direito, pois entendem já estarem aptos ao exercício profissional com o título de graduação, o que tornaria a exigência verdadeiro obstáculo ao livre desenvolvimento do trabalho, garantido pela carta magna.

O debate tomou proporções incendiárias, quando, o Subprocurador Geral da República, manifestando-se em recurso extraordinário junto ao Supremo Tribunal Federal, emitiu parecer pela INCONSTITUCIONALIDADE do art. 8, IV, da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia), que exige para inscrição como advogado, além do título de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada, dentre outros requisitos, o da “APROVAÇÃO EM EXAME DE ORDEM”.

O Supremo Tribunal Federal, por entender estar presente o requisito da REPERCUSSÃO GERAL, ou seja, reconheceu que o conflito tem proporções nacionais e sua solução deve repercutir em outros processos, optou por levar o julgamento da questão constitucional ao plenário, fato esse que em breve será levado à efeito.

Em que pese entendimentos divergentes, comungamos com os argumentos daqueles que defendem o exame de ordem, como requisito constitucionalmente válido, para o ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, sem que esteja presente a violação ao exercício do direito ao trabalho, constante do inciso XIII, do art. 5 da Constituição Federal.

Importante frisar que a própria redação do direito fundamental, estabelece que o livre exercício de qualquer trabalho, se sujeita ao “ATENDIMENTO DAS QUALIFICAÇÕES PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER”, previsto desde 1994 no Estatuto da Advocacia, recepcionado pela Constituição de 1988.

Estabelecer critérios para o exercício da atividade profissional, de forma alguma fere a Constituição, na medida em que o Advogado, pela relevância de sua profissão e necessidade de habilitação técnica, a bem da sociedade, foi levado à categoria de indispensabilidade à administração da justiça, tanto que o próprio texto constitucional estabeleceu ser inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (art. 133 da CF).

Pela relevância constitucional citada, necessita ter qualificações e habilidades comprovadas, pois do contrário quem irá sofrer é a própria sociedade, submetendo-se a  defesa de seus direitos  a profissionais que muitas vezes nem mesmo tiveram qualquer prática forense – exceto àquela obrigatória e insuficiente no curso de direito – levando riscos incalculáveis em seu patrimônio ou mesmo de sua liberdade, justamente por deficiência profissional postulatória, da defesa dos interesses de seu cliente.

Ao longo dos anos, é público e notório a proliferação das faculdades particulares de direito, algumas delas com intuito meramente econômico, sem o cuidado pedagógico e exigência de qualificação  de que são merecedores seus estudantes,  e , infelizmente, com a conivência do próprio Ministério da Educação que, MESMO COM PARECER CONTRÁRIO DA OAB À APROVAÇÃO DO CURSO, autorizava seu funcionamento.

A Ordem dos Advogados do Brasil, em defesa da sociedade, tem a obrigação constitucional e moral de zelar pelos interesses dos cidadãos em geral, bem como pelo cumprimento de seu Estatuto, criado por lei federal, pois o bacharel ao receber a credencial de advogado, poderá por erro técnico, privar da liberdade o cidadão por anos – exemplificadamente – ou mesmo levar seu cliente a sofrer prejuízos incalculáveis em seu patrimônio, apenas por descuido no cumprimento de prazos ou medidas técnicas imprescindíveis para aquele caso.

Por fim, importante esclarecer que no EXAME DE ORDEM não há limitação de vagas, mas apenas a exigência de um mínimo de conhecimento técnico e prático para a defesa dos interesses da sociedade. Eliminá-lo é colocar a sociedade em risco. Entendemos mais coerente é o Ministério da Educação atuar fortemente na fiscalização das instituições de ensino superior de direito, no sentido de exigir o preparar adequado seus alunos para que possam ser aprovados com tranqüilidade no exame referido.

Qualidade e rigor no ensino jurídico é a solução e não a extinção do exame de ordem que apenas avalia um mínimo necessário ao exercício profissional.

O AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO E SUPERIOR A TRINTA DIAS

No dia 22 de junho do corrente ano, os Ministros do Supremo Tribunal Federal apreciaram quatro mandados de injunção, cuja matéria tratada seria a de fixação pela suprema corte brasileira, do prazo do aviso prévio diferenciado e no mínimo de 30 (trinta) dias, garantido pelo artigo 7, XXI, pendente de regulamentação pelo Congresso Nacional.
O mandado de injunção, previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988 e na Lei 8.038/90, no seu artigo 24, é um remédio constitucional posto à disposição de qualquer pessoa (física ou jurídica) que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício de seus direitos, liberdades e garantias constitucionais.
Nos casos relatados e que foram a julgamento no dia 22/06/2011, quatro trabalhadores foram dispensados sem justa causa e que contavam com tempo de serviço diferenciado, entre 07(sete) anos e 30(trinta) anos, e que pretendiam a fixação de aviso prévio diferenciado, sob o fundamento de que a CF assegura esse direito e que ainda não fora regulamentado.
Apenas para elucidar a questão, o art. 7, XXI da CF estabelece que constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.
Como visto, até para um leigo no assunto o texto é bastante claro no sentido de que a garantia constitucional prevê a vinculação da proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, assegurando-se um mínimo de 30(trinta) dias.
Lembramos que a Constituição Federal foi promulgada em 1988 e desde então o Congresso Nacional não regulamentou o dispositivo, definindo os critérios de proporcionalidade em relação ao tempo de serviço para a concessão do aviso prévio, lamentavelmente, constituindo em verdadeiro descaso com o cidadão brasileiro.
Com o mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal poderá sanar a omissão legislativa, embora temporariamente, fixando critérios desta proporcionalidade, até que o Congresso Nacional regulamente o dispositivo legal, fato esse lamentável em vista da inércia e ineficiência do Poder Legislativo, que frequentemente reclama da interferência dos demais poderes estatais, mas que continua não cumprindo seu papel quando se trata de assuntos relevantes para a sociedade brasileira.
As consequências são evidentes, pois ao fixar um critério, a corte suprema além de atestar a inoperância do legislativo federal, relega uma importante decisão à vontade e ponderação de 11(onze) Ministros, quando por certo, nas casas legislativas teriam oportunidade de debates mais aprofundados entre os diversos setores representativos da sociedade.
O problema são os reflexos da decisão junto a sociedade brasileira, pois, ao estabelecer apenas um critério jurídico e técnico, poderemos ter repercussões nefastas nas relações trabalhistas.
Diversas propostas foram debatidas e, diante da falta de consenso entre os Ministros do STF, o julgamento foi suspenso. Dentre as propostas referidas, estão a do Ministro Marco Aurélio no sentido de se especificar 10(dez) dias de aviso prévio para cada ano de serviço, garantindo-se o mínimo de 30(trinta) dias, enquanto outros Ministros referem-se a 10(dez) dias a cada 05(cinco) anos, acrescidos aos 30(trinta) dias já garantidos.
Para os empregados a garantia é bem vinda, pois evitaria uma dispensa irracional e por certo premiaria o trabalhador dedicado e que contribui com sua força de trabalho para o empregador por longos anos. Premia-se a estabilidade e os bons serviços prestados ao longo dos anos.
Por outro lado, dependendo do tempo fixado e das repercussões financeiras, constataremos um aumento da rotatividade, principalmente entre os trabalhadores com pouco tempo de serviço, pois em virtude da elevação dos custos com a manutenção do empregado, poderá o empregador optar pela dispensa, antes de completar o tempo para acréscimo do aviso prévio, já que o cumprimento do aviso prévio, na maioria dos casos é prejudicial, pois manter a relação empregatícia com ciência da dispensa imotivada, poderia causar sérios inconvenientes tanto para empregadores quanto para empregados, pela desmotivação e risco de desgaste nas relações entre as partes.
Visando compatibilizar as propostas, mostra-se aconselhável e prudente estabelecer ou ao menos debater a possibilidade do cumprimento do aviso prévio sem o trabalho, hoje vedado, pois o empregado teria garantido seu salário pelo tempo fixado e teria condições de buscar outro emprego, na mesma medida em que o empregador evitaria o constrangimento da manutenção do empregado desmotivado ou raivoso no posto de trabalho, diante da certeza da dispensa, na mesma medida em que não seria onerado excessivamente com a indenização de uma só vez.
Independentemente da decisão ou critério adotado, o certo é que o Congresso Nacional precisa assumir seu papel e colocar urgentemente em pauta o assunto, visando o debate e a busca de consenso na fixação do prazo do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de forma coerente e democrática, pois é esse o clamor da sociedade.

A PROBLEMÁTICA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

As relações de trabalho estão evoluindo a cada dia, buscando ajustar-se às necessidades tanto da massa trabalhadora, como da sociedade empresarial.

Nessa constante necessidade de evolução, deparamo-nos com a lentidão dos poderes legislativo e executivo em adequar o ordenamento jurídico às necessidades do século XXI, onde vislumbramos desde relações comerciais realizadas em velocidades inimagináveis até relações entre capital e trabalho virtuais, todas gerando conseqüências jurídicas e conflitos.

È certo que atualmente, não há espaço para amadores ou mesmo para desperdício. Para uma empresa conseguir um lugar ao sol, deve buscar reduzir seus de custos operacionais, haja vista a excessiva carga tributária que assola o país, sem esquecer de cuidar bem da mão de obra qualificada, cada vez mais escassa e cara quando se trata do custo e tempo para ser treinada.

Então como compatibilizar a redução de custo e adequação dos meios de produção à realidade mundial com a necessidade de criação de trabalhos dignos, não só nas condições em que são prestados, como na remuneração devida.

Muitos lançam mão do fenômeno denominado de TERCEIRIZAÇÃO, que é a contratação de empresas ou mão de obra para prestar serviços fora da relação de emprego, reduzindo os altos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários presentes no contrato de trabalho.

Entretanto, em que pese juridicamente possível, a TERCEIRIZAÇÃO da mão de obra deve obedecer a requisitos com os quais, uma vez inobservados, trarão muito mais prejuízos que benefícios.

Neste particular, muitos gestores com MBA no exterior, acabam por desenvolver políticas de TERCEIRIZAÇÃO para conseguir resultados imediatos quanto ao aumento do lucro, descuidando-se do estudo de sua real viabilidade jurídica e prática, o que leva a empresa a tomar um susto no futuro, pois a violação de hoje é como uma bomba relógio, pois pode estourar somente daqui a 05(cinco) anos, prazo de prescrição trabalhista.

Vale dizer, em uma linguagem simplista e não técnica, nem sempre o resultado financeiro com terceirização colhido hoje, é realmente lucro, pois no futuro pode-se chegar à conclusão de que, por deficiência de estratégia ou ausência de assessoria jurídica adequada, nada mais é do que um passivo trabalhista oculto.

Na atualidade, depois de idas e vindas, com inúmeros questionamentos junto ao poder judiciário trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331, com quatro incisos, com objetivo de uniformizar as decisões nesse sentido, o qual, em alguns pontos, passamos a comentar.

Nos incisos III e IV da referida súmula (331), o E.TST tratou especificamente da TERCEIRIZAÇÃO, reconhecendo que ela NÃO GERA VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS, seja para contratação de serviços de vigilância (Lei.7102/83), de conservação e limpeza, OU QUALQUER OUTRO LIGADO À ATIVIDADE MEIO DO TOMADOR, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta.

Portanto são requisitos essenciais para a validade da terceirização: a) contratação para prestação de serviços ligados a atividade meio do tomador e; b)- inexistência pessoalidade e subordinação direta, características da relação empregatícia pura. Atividade meio é aquela atividade que não está ligada ao objetivo social da tomadora, constante do contrato social, já os requisitos de pessoalidade e subordinação direta, dizem respeito a não estar vinculado ao comando do tomador de serviços e sim da empresa terceirizada, seu empregador.

A problemática está nas conseqüências em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas feitas pela empresa terceirizada em relação aos seus funcionários, muito comum nos dias atuais, levando o TOMADOR DE SERVIÇOS a responder patrimonialmente de forma subsidiária, ou seja, caso a empresa terceirizada não possua patrimônio para tanto (inciso IV da Súmula 331).

Diante das conseqüências decorrentes da Súmula 331, não resta alternativa ao empresário ou tomador de serviços do que tratar a terceirização com cuidado que ela requer tanto na tomada de decisão quanto a sua implantação vinculada a atividade meio, quanto na escolha da empresa terceirizada, pois deve ter patrimônio e garantias do cumprimento de suas obrigações para com seus funcionários que prestarão serviços junto ao tomador.

Sugerimos, além de um contrato adequado à realidade e complexidade jurídica, a inclusão de garantias reais ou fidejussórias na hipótese do tomador ser acionado judicialmente pelos empregados da empresa terceirizada, como igualmente estabelecer contratualmente a obrigação da apresentação mensal dos comprovantes de recolhimentos dos salários e encargos fiscais e previdenciários, diminuindo o risco de eventual passivo judicial, que dificilmente encontraremos nos balanços ou previsões dos gestores.

Diante da responsabilidade subsidiária e necessidade real de fiscalização dos terceirizados, em muitos casos, essa forma de contratação deve ser revista, mesmo porque, o mercado é competitivo, e acaba custando menos a contratação como empregado vinculado às ordens e padrões de qualidade do empregador, exercendo seu poder diretivo na relação laboral, do que simplesmente dar atenção a economias imediatistas, mas que no fundo escondem um passivo considerável.